ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN BIENES DE FRANCISCO FLORES

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Análisis de la aplicación de extinción de dominio en bienes de Francisco Flores.

Los bienes mezclados en extinción de dominio, su constitucionalidad y breve análisis de aplicación en el caso de Francisco Flores.

Como es conocido, existe actualmente un proceso de extinción de dominio en contra del fallecido ex mandatario Francisco Flores Pérez, en el cual en teoría, el Estado salvadoreño, por medio de la Unidad Especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la República, pretende obtener los posibles ingresos o productos ilícitos generados por los delitos que le fueron imputados por la justicia salvadoreña en vida.

En el proceso de extinción de dominio contra Francisco Flores, se habla en los medios, de la posibilidad de enriquecimiento ilícito[1], como también de la aplicación de la causal de bienes de origen ilícito mezclados con bienes de origen lícito.[2]

De estas dos posibilidades, la que más interés ha despertado es el uso de la causal de bienes mixtos, es decir, la mezcla de bienes de origen ilícito con bienes de origen lícito, el cual se encuentra regulado en el art. 6 lit. d) de la Ley Especial de Extinción de Dominio (LEED), que regula la procedencia de la extinción de dominio contra bienes lícitos cuando:

  • Sean los bienes utilizados o destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia.
  • Que han sido mezclados con bienes de origen ilícito.

En El Salvador estas causales fueron copiadas del art. 16 numerales 8 y 9 del Código de Extinción de Dominio de Colombia,[3] estableciéndolas en un solo literal, por lo que el entendimiento de dicha causal en la normativa salvadoreña debe valorarse como dos causales de extinción de dominio en una.

Con el primer supuesto en el art. 6 lit d) LEED se puede entrever que se refiere a la aplicación de la extinción de dominio cuando se destine para la ocultación, encubrimiento e incorporación de bienes ilícitos con bienes lícitos.

En este supuesto, que es el mismo regulado en el art. 16 N 8 del Código de Extinción de Dominio de Colombia, busca aplicarse a la propiedad lícita mezclada con bienes de origen ilícito porque la propiedad no ha sido utilizada con el fin y propósito de la cual yace su existencia, es decir, la propiedad no tiene una intención de ser de uso privado lícito o para fines del bien común, sino para finalidades de ocultamiento del origen ilícito, es ahí donde se materializa la extinción de dominio.[4]

La jurisprudencia constitucional colombiana da refuerzo a esta idea por medio de su sentencia C-1007/02, en la cual aduce sobre la propiedad que:

“El artículo 58 de la Constitución establece que la propiedad debe cumplir una función social, la cual, es desvirtuada cuando un determinado bien, a pesar de su origen lícito, ha sido empleado, en un determinado momento para ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.”[5]

Para un mejor entendimiento de este supuesto, puede verse desde la óptica doctrinal del lavado de dinero con respecto a la figura de los bienes sustitutivos. Sin ahondar en dicha figura, y entendiendo el supuesto antes desarrollado, se aplica “La Teoría de la Contaminación Total” (Die Lehre der Totalkontamination),  consiste en que si un bien generado de un delito es relacionado con un bien de origen lícito, se repercute que el bien entremezclado trasciende a naturaleza ilícita.[6]

Para que esta teoría no sea de aplicación ilimitada, la doctrina alemana a través de Stephan Barton[7] ha desarrollado ciertos criterios como el “Nivel de Significancia” (Signifikanzniveau) que sirve para determinar si la parte contaminada por el bien de origen ilícito es idónea para el lavado de dinero (para efectos de este artículo la extinción de dominio) sin embargo, este autor destaca que únicamente las partes minúsculas, casi atómicas solo pueden ser consideradas como de origen lícito[8]; pero destacando respecto a ello, Blanco Cordero expresa que si los bienes son instrumentalizados, entiéndase destinados, para el encubrimiento, por ende la materialización del lavado de dinero, puede aplicársele sin problema alguno la extinción de dominio al bien mezclado, por la misma razón que el bien de origen lícito no fue utilizado para su naturaleza propia, sino para un fin delictivo[9].

En el segundo supuesto del art. 6 lit. d) LEED, al solo referirse a “bienes mezclados de origen ilícito” puede dar a entender, en un principio que se trata del mismo supuesto antes desarrollado. Si bien la legislación colombiana en materia de extinción de dominio desarrolla este supuesto en el art. 16 N 9 del Código de Extinción de Dominio colombiano.

La doctrina colombiana[10] al hablar de este supuesto, no es enteramente clara porque lo desarrolla como otro medio para ocultar y confundir, que deviene siempre en una forma de destinación usando el bien como un instrumento, lo que nos lleva al primer supuesto mencionado.

Debe entenderse que el solo hecho de mezclar bienes de origen ilícito con lícitos es causal de extinción de dominio, sin importar si el bien mixto es para fines de ocultamiento, lo que infiere es para obtener mejoras o generar un provecho económico.

La misma doctrina colombiana cita ejemplos como el de un funcionario público que hereda un terreno y en él decide construir un edificio, cuyos materiales en ese edificio fueron comprados con dinero proveniente de un peculado.[11]

Ahí radica una posible diferencia, en la cual se puede aplicar “la Teoría de la Contaminación Parcial” (Die Lehre der Teilkontamination) pues son susceptibles de comiso o de lavado de dinero los bienes de origen ilícito que hayan sido mezclados con los de origen lícito, sin afectar a estos últimos.[12]

Conforme a esta doctrina antes especificada, podemos considerar la normativa internacional relacionada al lavado de dinero y el decomiso, los cuales destacan aspectos interesantes para aplicación de la extinción de dominio:

  • Convención de la ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 1988, Art. 5, N 6, Lit B: “Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado”.
  • Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos del 2000, Art. 12, N 4: “Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.”
  • Convención de la ONU contra la corrupción del 2003, Art. 31 N 5: “Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes serán objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación.”

Constitucionalidad de la figura de los Bienes Mezclados.

La manera que regula la figura de los bienes mezclados la legislación nacional sobre extinción de dominio, es de considerar la constitucionalidad de ambos supuestos desarrollados previamente.

Con el primer supuesto, del art. 6 lit. d) LEED deviene en constitucional porque se está puniendo el uso indebido de bienes para poder configurar una conducta delictiva, que podría devenir en lavado de dinero. Esto redirigido a la lógica de aplicación de extinción de dominio porque dentro de los alcances determinados para la LEED, en su art. 5, se encuentran las actividades relativas o conexas al lavado de dinero y activos.

Sumado ello, en una lógica conexa, la misma aplicación del comiso, tal como se conoce en el derecho penal, busca privar de la propiedad a los bienes que hayan sido utilizados para la comisión de un hecho delictivo[13], por lo que no habría vicio de inconstitucionalidad alguno.

Asunto distinto, es por ejemplo, con la constitucionalidad del segundo supuesto, porque la LEED, ni siquiera el Código de Extinción de Dominio de Colombia son claros con respecto al verbo rector que puede motivar a la aplicación de la extinción de dominio, más que el simple hecho que los bienes de origen lícito se mezclen con los de origen ilícito.

Este supuesto tiene vicios de inconstitucionalidad, en el sentido de configurarse una confiscación utilizando como precepto el principio de proporcionalidad en su espectro de funcionalidad razonable[14], en el sentido que puede entreverse un desequilibrio excesivo de los derechos que ampara la constitución, ya que en este caso, se buscaría materializar la interdicción de la arbitrariedad o de la manifiesta irracionalidad.

La arbitrariedad y la manifiesta irracionalidad pueden verificarse en la figura de los bienes mezclados en la extinción de dominio, ya que el mismo precepto utilizado para la teoría de contaminación total, que es el nivel de significancia, puede ser utilizado para formalizar el principio de proporcionalidad en este caso, y así no vulnerar del derecho de propiedad por ser mezclado con uno ilícito, y afectarse únicamente en lo ilícito.

En vista de eso, siguiendo uno de los elementos conformadores el principio de proporcionalidad, nos encontramos con el sub-principio de idoneidad, en el cual perfectamente, a través de una reforma legislativa, podría adaptarse la extinción de dominio para que sea aplicada a valores estimados, para no afectar excesivamente la propiedad de origen lícito. Esto equivaldría en una extinción de dominio impropia[15], en el sentido que se buscaría extinguir la cantidad líquida del objeto a extinguir, en caso que fuera difícilmente extinguible.

Siguiendo el ejemplo del funcionario público que tiene una hacienda heredad de origen ilícito y hay un edificio construido con dinero generado del peculado, aplicándosele extinción de dominio impropia, podría el Estado adquirir una cantidad líquida del valor del edificio, y posiblemente, proceder a la destrucción de tal edificación, sin privar la hacienda de origen lícito.

Sin embargo, esta idea es solo para demostrar que los bienes mezclados, tal como están regulados, tiene un fuerte indicio de inconstitucionalidad al estar propenso a las arbitrariedades, aunado también, que lo denominado como extinción de dominio impropia devendría siendo, al menos por naturaleza, en una multa.[16]

Aplicación al proceso de Francisco Flores.

Actualmente como se ha escuchado en los medios de información, la posible causal para aplicar en el proceso de extinción de dominio contra el ya fallecido ex presidente Francisco Flores deviene en la causal tipificada en el art. 6 Lit. d) de la LEED.

De ser así, Fiscalía General de la República (FGR) tendría cuesta arriba la finalidad de demostrar que la hacienda heredada por el ex presidente Flores Pérez fue instrumentalizada para hacer ranchos que provengan de fondos de actividades ilícitas.

La FGR tendría que demostrar que la persona que hizo la mezcla de bienes sabía que dichos bienes eran de origen ilícito, y que existió una intención de realizar la mezcla a sabiendas del origen ilícito.

Por otro lado existiría el reto de determinar la actividad ilícita previa, ya que si el art. 5 LEED habla de un incremento de patrimonio no justificado, este tiene que demostrar que razonablemente pudo devenir de actividades ilícitas, por lo que en el marco probatorio, debe de ser detallado y preciso para tener éxito. Aun así, FGR debería llevar un orden acorde, porque se estaría metiendo en la causal del art. 6 lit. c) de la LEED.

Resumen.

La Ley Especial de Extinción de Dominio, en su Art. 6 lit d) regula dos supuestos que fueron casi prestados de la legislación colombiana, el primero en donde los bienes son instrumentalizados para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, es decir, se trata de una destinación; y el segundo en el cual la sola mezcla de bienes de origen ilícito con bienes de origen lícito deviene una razón de extinguir el dominio.

Para entendimiento de ambos supuestos, se utilizaron las teorías de la contaminación total y parcial, las cuales tienen efectos jurídicos distintos para la aplicación de extinción de dominio: ayuda a determinar hasta qué punto es extinguible un bien a favor del Estado; aunado a ello, se muestra la posible inconstitucionalidad de la figura de los bienes mezclados, al quererse aplicar extinción de dominio por ser simplemente mezclados sin ningún otro fin determinable, por lo que se estaría verificando una confiscación motivada con vulneración al principio de proporcionalidad y la interdicción de la arbitrariedad y manifiesta irracionalidad, ya que pueden existir otras opciones de sanción las cuales pueden adoptarse por reforma legislativa.

Con la aplicación en el caso contra la familia del ex presidente Flores Pérez, existe un enorme reto probatorio que debe superar la FGR.

Por lo tanto, el acercamiento con respeto a las garantías constitucionales, efectiva investigación fiscal y excelencia probatoria, deben ser el pilar fundamental para resolver este proceso de extinción de dominio sin el morbo de un show mediático, que únicamente busca alimentar la sed desenfrenada de una sociedad que ansía saber que ha pasado con la administración pública.

Referencias:

[1] Es así por ejemplo que en medios digitales de información se muestra que la Sección de Probidad reportó a la Unidad Especializada de Extinción de Dominio sobre el desconocimiento del origen de ciertos bienes. Por lo que puede inferirse la aplicación del Art. 6 Lit C. de la LEED. https://elfaro.net/es/206005/el_salvador/18553/Corte-pide-a-Fiscal%C3%ADa-que-recupere-fortuna-no-justificada-del-fallecido-expresidente-Flores.htm?utm_source=facebook&utm_medium=CPC&utm_campaign=Extinci%C3%B3nBienesFlores&utm_term=SS&utm_content=UTM01

[2] Se ha especificado que puede aplicarse la extinción de dominio vía mezcla de bienes con origen ilícito con otros de origen lícito. Esto acorde a lo reportado por los medios de información tradicionales. http://elmundo.sv/familia-flores-propiedades-son-herencia-y-senalan-acoso/

[3] Ver Art. 16 numerales 8 y 9 del Código de Extinción de Dominio de Colombia. El enlace a dicha normativa es la siguiente: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/LEY%201708%20DEL%2020%20DE%20ENERO%20DE%202014.pdf

[4] Ricardo Rivera Ardila. (Año 2014). La Extinción de Dominio Un Análisis al Código de Extinción de dominio. Bogotá, Colombia.: Editorial Leyer. Pp 45-46.

[5] Sentencia de inconstitucionalidad C-1007/02 con fecha 18 – XI- 2002 de la Corte Constitucional de Colombia. Disponible en el siguiente enlace: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-1007-02.htm

[6] Isidoro Blanco Cordero. (Año 2015). El Delito de Blanqueo de Capitales. Madrid, España: Editorial. Thomson Reuters – Aranzadi. Cuarta edición. P. 447.

[7]  Stephan Barton. (Año 1993). Das Tatobjekt der Geldwäsche (Neue Zeitschrift für Strafrecht Heft 4). Frankfurt am Main, Alemania. Editorial C.H Beck. P 163.

[8] Ídem. Stephan Barton en este medio busca solucionar el problema de cuando se determina la correlación por cantidad de mezcla entre bienes de origen ilícito con los de origen lícito, por lo que el propone que si existe un bien mezclado, y que el valor del bien que procede del delito no supere el 5% del valor global del bien mezclado, no puede ser considerado de origen ilícito.

[9] Isidoro Blanco Cordero. Op.cit. P. 454.

[10] Ricardo Rivera Ardila. Op. Cit. Pp. 48-51.

[11] Ídem. Página 51.

[12] Christoph Graber. Geldwäscherei. Ein Kommentar zu art. 305 bis und 305 ter des Strafgesetzbuches. Berna, Suiza. Editorial Schulthess. P. 127.

[13] Francisco Moreno Carrasco y otros. (Año 2002). Código Penal Comentado. Tomo I. San Salvador, El Salvador: Consejo Nacional de la Judicatura. Pp 485-489.

[14] Norberto de la Mata Barranco (Año 2007). El Principio de Proporcionalidad Penal. Madrid, España. Editorial Tirant lo Blanch. Pp. 99-128.

[15] Patricia Vargas González. (Año 2012). El Comiso del Patrimonio Criminal. Salamanca, España: Universidad de Salamanca (Tesis Doctoral). Pp. 268-270. Actualmente la actora habla de comiso impropio el cual para efectos de este artículo se adaptó para la posible lógica para aplicar en El Salvador, ya que al menos no han existido debates especializados en los cuales pueda consignarse una diferencia total entre la figura del comiso penal con la extinción de dominio.

[16] Ídem. P. 24. La autora denota que la multa y el comiso impropio tienen la misma naturaleza.

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

LANGLOIS, RICARDO. “ANÁLISIS DE LA APLICACIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN BIENES DE FRANCISCO FLORES”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 4 de julio de 2017

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