¿DEBE TENER EL ABORTO LA MISMA PENA QUE EL HOMICIDIO AGRAVADO?

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Deberíamos preguntarle a Guadalupe si los 7 años de prisión que vivió gracias a la “fórmula arenera”, fueron años meramente “subjetivos y filosóficos”, como les tilda el diputado Parker
Deberíamos preguntarle a Guadalupe si los 7 años de prisión que vivió gracias a la “fórmula arenera”, fueron años meramente “subjetivos y filosóficos”, como les tilda el diputado Parker
Despiadada justicia en materia de aborto ¿Debe tener el aborto la misma pena que el homicidio agravado?
Comentarios sobre la propuesta de ley del partido ARENA 

Contexto.

Según informaban los medios de comunicación local apenas este 11 de julio recién pasado, se presentaba en la Asamblea Legislativa una pieza de correspondencia firmada por más de una veintena de diputados pertenecientes al partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA), mismos que tienen la firme intención de aumentar la pena de cuatro especies delictivas relacionadas con la vida humana dependiente: El aborto consentido y propio, Lesiones culposas en el no nacido, Venta Ilegal de Abortivos y el Anuncio de medios abortivos[1].

Sin duda alguna, de estos aumentos de pena destaca por mucho el más brutal de todos ellos, el del delito de “Aborto Consentido y Propio”, para el cual los diputados del partido ARENA piden una pena que oscile entre 30 a 50 años, es decir, la misma pena del Homicidio Agravado, la pena más alta que contempla la legislación penal salvadoreña

En la pieza de correspondencia, los diputados areneros justifican los aumentos citando dos principios y un valor constitucional, en primer lugar, el derecho a la vida, contemplado por los diputados en los artículos uno y dos de la Constitución de la República, y luego del anterior derecho citan los principios de “igualdad y proporcionalidad de la pena al bien jurídico protegido”.

En lo que sigue de la presente opinión, me dedicare a demostrar que el anterior proyecto de ley no solo es contradictorio con respecto a las premisas de las que parte, sino también contrario a la Constitución de la cual dice tomar sus fundamentos, e inservible para responder a las dinámicas más básicas en materia de aborto. En otras palabras, demostraré que se trata de un proyecto de ley incongruente, inconstitucional y condenado a ser ineficaz en el triste caso de ser aprobado por el seno legislativo. 

Análisis del proyecto.

El razonamiento de los diputados areneros difícilmente puede ser más simplón: 1) La vida humana comienza desde la concepción, 2) Toda forma de destrucción de esta vida humana vale lo mismo en atención al principio de igualdad, 3) Consecuentemente, el delito de “Aborto Consentido y Propio” debe tener igual pena que el delito de “Homicidio Agravado”.

Pero apenas terminando de decir esto, viene el primer error garrafal de la veintena de diputados y sus respectivos asesores, un error de congruencia que salta a la vista: Piden la pena del “Homicidio Agravado” únicamente para el “Aborto Consentido y Propio”  (el que consiente o realiza la gestante), pero dejan intacta la pena del delito de “Aborto sin consentimiento”, es decir, el aborto cometido por tercera persona sin el consentimiento de la madre, un delito cuya pena no supera los diez años de prisión.

 Si todas las vidas valen exactamente lo mismo, y por ende deben ser protegidas exactamente igual por el código penal (al menos, según la lógica arenera en esta propuesta) ¿Porque la pena de 50 años solo se aplica a la madre que realizó o consintió el delito, pero no se aplica para un tercero que realiza el aborto sin consentimiento de la gestante (supuesto del “Aborto sin consentimiento”)? Al parecer, el problema de ARENA no es tanto que se cometa el delito, sino que una señora, la madre de la criatura, cometa el delito, solo en estos casos aumenta la pena, solo en estos casos es necesario aplicar 50 años de prisión, la única condición que “se iguala” es la de la gestante, la madre, en una igualdad que solamente sirve para aumentar el sufrimiento ¿Eso entiende el partido de derecha cuando habla del principio de igualdad?

Más sutil que el anterior error, es la segunda incongruencia cometida por la propuesta de modificación del artículo 139 del código penal de la referida propuesta de ley, esta vez buscando aumentar la pena del delito de “Lesiones culposas en el no nacido” (lesionar de manera imprudente al nasciturus) con una pena que busca alcanzar seis meses a dos años de prisión, es decir, la sanción actual que posee el delito de “Lesiones Culposas” del artículo 146 del código penal.

 La incongruencia de la propuesta de modificación del referido artículo 139  reside en el último inciso, en el cual se lee una cláusula de exclusión de punibilidad: “La embarazada no será penada al tenor de este precepto”, y por supuesto, la duda y contradicción aparecen nuevamente ¿Por qué dejar impune a la embarazada por cometer lesiones culposas en el no nacido? ¿Por qué establecer diferencias si todos los ataques a un mismo bien jurídico merecen igual tratamiento? ¿Por qué el aborto doloso cometido por la gestante puede equipararse con el Homicidio Agravado, pero las lesiones culposas cometidas por la gestante sencillamente no merecen pena alguna?

Algo han olvidado los diputados de derecha, un punto de partida básico que el proyecto ha pasado por alto, posiblemente aquello que se relaciona con los límites del derecho penal y el “Programa Penal de la Constitución”.

El programa penal de la Constitución.

En efecto, los parlamentarios del partido ARENA han perdido de vista un punto de partida fundamental, una lección básica de derecho penal: El hecho que un derecho fundamental se reconozca en la Constitución, no se sigue automáticamente que el mismo deba tener tutela penal, o que todos los ataques a dicho derecho fundamental reciban la misma tutela penal (o la misma pena). Más allá de la consideración aislada de los principios igualdad o proporcionalidad en abstracto, nuestro derecho penal se dosifica y responde conforme lo que la Sala de lo Constitucional gusta denominar el “Programa Penal de la Constitución”.

El “Programa Penal de la Constitución” es un conjunto de principios que buscan racionalizar el uso del derecho penal conforme a estándares propios de una democracia constitucional[2], dentro de estos estándares, por ejemplo encontramos el “Principio de Lesividad al Bien Jurídico”, según el cual es válido diferenciar entre delitos de peligro y de lesión, o entre delitos de peligro abstracto y peligro concreto, entre estas especies de delitos nunca se aplicará igual pena, aunque vulneren el mismo bien jurídico, a su vez, el “Principio de Culpabilidad” permite diferenciar entre delitos dolosos y culposos, e incluso en el artículo 63 del código penal permite graduar las penas según criterios tan variables como la intensidad y forma en que se realiza el daño, el grado de comprensión del carácter ilícito del hecho, o aun las condiciones socioeconómicas del autor.

Finalmente, los diputados de derecha también parecen olvidar un tercer principio fundamental del “programa penal de la Constitución”, el “Principio de Necesidad”, también denominado “Principio de Mínima Intervención”, según el cual el derecho penal –como medio extremo de violencia y dolor que es- debe reservarse para los conflictos sociales más apremiantes, aquellos que no puedan resolverse o tratarse de ninguna otra forma, de aquí se deriva la famosa expresión, el derecho penal es la ultima ratio (última razón).

Con esto llegamos a mi siguiente argumento, a mi criterio la propuesta de ley del partido ARENA es inconstitucional, puesto que rompe con el “Principio de mínima intervención” al partir de la torpe premisa que un fenómeno tan complejo y multicausal como el aborto se resolverá “a garrote limpio”, con una amenaza de 50 años de prisión, una solución descartada por la misma Organización Mundial de la Salud, que sobre este tema ha expresado que el porcentaje de abortos inducidos no tiene relación proporcional con lo prohibitivo de la legislación donde se desarrollen dichos abortos. Lejos de lo anterior, la regla general será que el número de abortos inducidos será inferior en aquellos países con legislaciones menos restrictivas en materia de aborto, pero con una alta tasa de prevalencia anticonceptiva[3]


En sentido similar, se pronunció la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el año 2007, en aquella ocasión el máximo tribunal considero que:

Como afirma Hans Hoachim Hirsch, en la problemática sobre la interrupción del embarazo no es la legislación la que desempeña el rol central; se trata más bien de un problema socio-político general. En consecuencia, quien trate de contener los abortos, ha de ver su tarea principal en la remodelación de las correspondientes medidas socio-políticas: por un lado han de jugar un papel destacable las medidas de prevención de los embarazos no deseados sobre todo en el sector de la población más vulnerable, p. ej., adolescentes, y, por otro, deben crearse posibilidades reales que eviten que la embarazada aborte precipitadamente ante un conflicto personal que no pueda ser resuelto por otra vía (…)

Medidas como las señaladas u otras que pudieran ser consensuadas con los diferentes sectores sociales nacionales deben permitir, más allá del castigo penal, coordinar una protección integral de vida humana intrauterina, con una ayuda igualmente eficaz en el caso de la embarazada, mejorando con ello la forma en que la sociedad salvadoreña resuelva sus conflictos sociales[4]


Si entonces, una legislación prohibitiva y draconiana en materia de interrupción del embarazo está lejos de ser la solución para evitar ese conflicto social que llamamos aborto, seguir recurriendo a dichas legislaciones severas, indolentes y extremas es una solución que contraría el principio de “Mínima Intervención” en derecho penal, y por ende, sería una solución inconstitucional.

Más allá de la Constitución: una cuestión de sensatez.

Con la resolución 18-98 recién citada, la Sala demuestra comprender lo que cualquier persona medianamente sensata intuye sobre el delito de aborto: NADIE SE EMBARAZA PARA ABORTAR,  el aborto, a diferencia de cualquier otra especie delictiva, no se busca ni se desea desde sus orígenes, ninguna mujer se alegra de practicarse un aborto, se trata de un hecho que se origina en un embarazo no deseado, de esos tan frecuentes en una cultura altamente sexualizada como la nuestra, en la que por citar del Ministerio de Salud,  25,068 niñas y adolescentes entre los 10 y 19 años tuvieron un parto entre el 2012-2013, es decir, 69 partos diarios de niñas y adolescentes[5].

Por supuesto, muchos de estos embarazos no deseados caerán en un momento de desesperación y de falta de opciones (no todas las embarazadas ganan lo que ganan nuestros moralmente conservadores diputados de derecha, o sus asesores), la falta de oportunidades a su vez derivará en la última de las elecciones: Un aborto clandestino, una decisión tan final como amarga y peligrosa. Lo último que política y humanamente debe hacerse ante tal situación es lo que hace ARENA, agregar más tensión y dolor, resolviendo a garrotazos una trama complicada, aflictiva y delicada, una trama que podría resolverse si existiesen opciones.

La “fórmula de arenera” de recurrir a la violencia, es la fórmula que venimos aplicando desde 1998 para el fenómeno del aborto, un camino que ya conocemos por sus elocuentes resultados: 29 abortos clandestinos por cada mil mujeres en edad reproductiva, un mercado negro hinchado de demanda, una regulación con cero efectividad salvo para lograr unas cuantas penas draconianas hacia mujeres pobres, muy pobres, siempre pobres, a veces inocentes e injustamente condenadas[6], y como olvidar un dato estremecedor final, el notable aumento en el índice de suicidios en jóvenes embarazadas que presenta nuestro país, el 57% de las muertes maternas se atribuyen a esta causa[7] ¿Y cuál es la opción de la derecha frente a la tercera causa de morbilidad materna? “50 años de cárcel”.

Quizás por eso, el mismo diputado de derecha que presentó esta torcida pieza de correspondencia el 11 de julio pasado, Ricardo Velásquez Parker, fue incapaz de dar una respuesta coherente cuando le interrogaron sobre una de las muchas realidades que engendra este tipo de legislaciones, nos referimos a las recias y severas condenas a mujeres pobres cuya inocencia posteriormente fue demostrada, el diputado Parker dijo de todo para no contestar el tema:  “yo no me he involucrado en investigar”, “eso no es de mi incumbencia”, “son casos aislados”, “esos son criterios subjetivos y filosóficos”[8].

Quizás cuando el diputado decía esto último, pensaba en el caso de Guadalupe Aldana, una mujer de escasos recursos indultada el año pasado luego de haber cumplido varios años de prisión por un delito que no cometió dentro de un sistema que solo conoce la cárcel como respuesta, quizás deberíamos preguntarle a Guadalupe si los siete años de prisión que vivió gracias a la “fórmula arenera”, fueron años meramente “subjetivos y filosóficos”, como les tilda el diputado Parker.

Así pues, con ello llego a mi argumento final sobre esta propuesta de aumentos de pena, se trata de una solución que no soluciona nada, no solo es inconstitucional, sino sumamente inconveniente y contraproducente, quizás por esta razón existen tan marcadas diferencias entre el enfoque que propone la Sala de lo Constitucional para este delito (de nuevo, resolución 18-98, 2007), frente al proyecto de reforma que propone ARENA.

En donde el partido de derecha habla de penas de 50 años de prisión, la Sala de lo Constitucional habló de “crear posibilidades reales que eviten que la embarazada aborte precipitadamente ante un conflicto personal que no pueda ser resuelto por otra vía”[9], en donde ARENA solo entiende de violencia y cárcel como solución, la Sala recomendó “centros de asesoramiento integrados por personal multidisciplinario, que orienten competentemente a las embarazadas que tengan diferentes dificultades personales, además de estar provistos de medios económicos  y logísticos suficientes en el caso de que sea necesario, prestar una eficaz ayuda financiera, social y familiar”[10]. Las dos vías no pueden ser más distintas entre sí.

¿Cuánto más el partido ARENA recurrirá a la táctica gastada, inconstitucional e inconveniente de utilizar la violencia de las penas como principal –sino único-  mecanismo contra el fenómeno del aborto? Es una pregunta cuya respuesta es difícil de precisar, sobre todo en estos momentos, en los que la credibilidad del instituto político se encuentra por los suelos, se trata de tiempos desesperados en los que todo parece válido, incluso utilizar electoreramente una legislación tan simbólica como ineficiente. Después de todo, parecer paladín y protector de la vida siempre será un buen negocio, sobre todo cuando quienes pagan la cuenta son un pequeño puñado de mujeres pobres, vulnerables y a veces inocentes.

Referencias:

[1] http://elmundo.sv/arena-pide-elevar-pena-para-aborto-consentido/

[2] La Sala de lo Constitucional ha definido los mismos como un “conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le  corresponda aplicar” (Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Inconstitucionalidad bajo la referencia 52-2003/56-2003/57-2003,  uno de abril de dos mil cuatro)

[3] Entendiéndose por “forma insegura” (unsafe abortion), aquel que recibe cualquiera de las siguientes condiciones, o bien ambas: haberse realizado por personas sin las habilidades necesarias, o en un ambiente que no reúne los estándares médicos mínimos (Cfr. I.SHAH Y E.AHMAN, Unsafe abortion: global and regional incidence, trends, consequences, and challenges”, 2). En igual sentido Faúndes Anibal y otros, para quienes “lo que está muy claro es que las restricciones más severas y el estricto cumplimiento de las leyes contra el aborto, incluida la pena de prisión para las mujeres que se sometan a abortos inducidos, no son eficientes en modo alguno para reducir la cantidad de intervenciones” (Cfr. A. FAÚNDE Y J.BARZELATTO, El drama del aborto, 158), o también Stanley Henshaw y otros, para quienes “Tanto los países desarrollados como los en vías de desarrollo pueden tener bajas tasas de aborto. Sin embargo, la mayoría de los países registran tasas de aborto entre moderadas y elevadas, lo cual refleja una baja prevalencia de uso anticonceptivo y una eficacia de uso inadecuada. Las restricciones legales severas no garantizan una baja tasa de aborto” (Cfr. S. Henshawy otros, La Incidencia del Aborto Inducido a Nivel Mundial, última fecha de acceso 15 de noviembre de 2011, https://www.guttmacher.org/pubs/journals/25spa01699.html)

[4] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Inconstitucionalidad 18-98, del veinte de noviembre del 2007 (http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2000-2009/2007/11/2EF3.PDF)

[5] http://www.laprensagrafica.com/2013/10/30/en-el-salvador-cada-30-minutos-una-adolescente-da-a-luz

[6] http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4815

[7] http://www.lapagina.com.sv/nacionales/65257/2012/04/18/Investigaran-el-suicidio-como-causa-de-muerte-materna-en-embarazadas

[8] http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4815

[9] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Inconstitucionalidad 18-98, del veinte de noviembre del 2007 (http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2000-2009/2007/11/2EF3.PDF)

[10] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Inconstitucionalidad 18-98, del veinte de noviembre del 2007 (http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2000-2009/2007/11/2EF3.PDF)

Si deseas citar este artículo hazlo así:

FEUSIER, OSWALDO. “¿DEBE TENER EL ABORTO LA MISMA PENA QUE EL HOMICIDIO AGRAVADO?”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 25 de julio de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/5400

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